Wat is dat toch met gedogen?
11-4-2009

Door mr. George Neelis

Volgens Van Dale, ons standaard woordenboek van de Nederlandse taal, betekent gedogen o.a. ‘dulden’, ‘door de vingers zien’. Wij Nederlanders schijnen erom bekend te staan. Toegepast op het recht (in casu het omgevingsrecht) hebben we het dan over het door de vingers zien van overtreding van publiekrechtelijke voorschriften. Gedogen is aldus niets anders dan het afzien van handhaving van bestuursrechtelijke voorschriften (hier kortheidshalve aangeduid met ‘handhaving’). Door bestuursorganen wordt gedogen dikwijls gezien als tovermiddel om uit situaties te komen waarin handhaving lastig en/of niet gewenst is. Is dat een geoorloofd tovermiddel? En wat als het gedogen in beleidsregels wordt vastgelegd. Mag dat? We (inclusief bestuursorganen zelf) worden toch geacht de wet na te leven?

Gedoogvormen
Gedogen komt voor in verschillende gedaanten. In deze bijdrage staat het gedogen centraal als synoniem voor het afzien van handhaving. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen passief gedogen (bewust niet optreden) en actief gedogen (door middel van het opleggen van gedoogvoorwaarden). Daarnaast kan ook van gedogen worden gesproken als procedures pas worden doorlopen als de activiteit al heeft plaatsgevonden. En wat te denken van de stemmen die tijdens economische crises steeds weer opduiken om wetgeving tijdelijk (dat wel) buitenspel te zetten? Ook dat is niets anders dan een roep om afwijking van de wet te gedogen. Juridische kwalificatie Voorop moet worden gesteld dat geen enkele wet en wettelijke regeling de term ‘gedogen’ kent.

Wel opent de wet de deur naar ‘gedogen’ door de handhavingsbevoegdheid (in het omgevingsrecht) steeds als een discretionaire bevoegdheid aan te merken door deze in een, wat ik maar noem, ‘kanbepaling’ te neer te leggen. Bekendste voorbeeld is artikel 125 Gemeentewet juncto 5:22 Awb.

Rechtspraak
De wetgever legt het bestuur dus geen plicht op om de wet te handhaven. Dat wil echter niet zeggen dat daardoor het bestuur vrij spel heeft. De rechter heeft daar een flinke stok voor gestoken. De lezer de handhavingsrechtgeschiedenis besparend moet worden vastgesteld dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) sedert 2004 de volgende standaardformulering gebruikt die de grens van de discretionaire bevoegdheid markeert:

“Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van
deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich in het algemeen voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.” (zie bijv. Ab 4 febr. 2009, nr. 20080465/1).
In deze overweging geeft de Afdeling aan dat het bestuur in beginsel verplicht is om handhavend op te treden in het geval van overtreding van bestuursrechtelijke voorschriften.

De Afdeling heeft zich inmiddels in honderden zaken gebogen over het, wat hier gemakshalve wordt aanduid met handhavingsrecht inclusief handhavingsbeleid (beleidsregels maken immers onderdeel uit van het recht). Dit heeft er toe geleid dat nu vrij scherpe grenzen zijn aan te wijzen waarbinnen gedogen geoorloofd is. Die grenzen gelden eveneens voor gedoogbeleid.

Gedooggrenzen
Waar liggen die grenzen dan? Wanneer mag van de geconstateerde beginselplicht tot handhaving worden afgeweken? Anders gezegd, wanneer is gedogen geoorloofd?
Uit de standaardoverweging van de Afdeling blijkt dat afzien van handhaving (en dus gedogen) geoorloofd is in bijzondere gevallen. Daarbij onderscheidt de Afdeling twee situaties: indien concreet zicht op legalisatie bestaat en als handhaving onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen belang.

Concreet zicht op legalisatie
De enkele (theoretische) mogelijkheid van legalisatie is onvoldoende om een uitzondering te mogen maken op de plicht tot handhaving van de wettelijke voorschriften. Vereist is de aanwezigheid van daadwerkelijke aanwijzingen dat het einde van de overtreding in zicht is. Hiervan is bijv. sprake als naar aanleiding van een ontvankelijke aanvraag een ontwerpmilieuvergunning ter inzage is gelegd waaruit blijkt dat het bestuur voornemens is de vergunning te verlenen (Ab van 7 november 2007, AB 2008/127). Ook bestaat concreet zicht op legalisatie als een ontwerpvrijstellingsbesluit ex artikel 19 WRO ter inzage is gelegd (Ab van 11 juni 2008, nr. 20070700/1). Overgangssituaties kunnen aldus ook leiden tot het oordeel dat sprake is van concreet zicht op legalisatie (VzAb 10 november 2006, nr. 200606984/1).

Geen concreet zicht op legalisatie
Passief gedogen (of stilzitten) kan niet worden aangemerkt als een gedraging waaruit moet worden
afgeleid dat concreet zicht bestaat op legalisatie (zie Ab van 18 december 2002, AB 2003, 85 m.nt. Michiels). De situatie waarbij ten tijde van het nemen van een beslissing op bezwaar aangaande een handhavingsafwijzing nog geen ontwerp van een legaliserend bestemmingsplan ter inzage is gelegd, kan evenmin leiden tot het oordeel dat concreet zicht op legalisatie bestaat (Ab van 25 februari 2009, nr. 200803085/1).

Onevenredigheid
In de jurisprudentie komt het slechts sporadisch voor dat een situatie gedoogwaardig wordt geacht omdat van de overtreder in redelijkheid niet kanworden verlangd dat hij aan de verplichtingen voldoet. Zo is gedogen wél geoorloofd in het geval van een geringe afwijking van de wettelijke regels, een aanmerkelijk maatschappelijk belang en bij overtredingen van incidentele of voorbijgaande aard (Ab 9 juli 1998, Gst. 7109.8 m.nt. Teunissen, Ab 15 juli 1999, AB 2000, 141 m.nt. Jurgens, Ab 28 december 1999, M en R Kort 1999, 38, Vz. Ab 15 november 2002, AB 2003, 73 m.nt. Michiels). De mogelijkheid van prioritering in het handhavingsbeleid kan met zich meebrengen dat handhaving gefaseerd wordt uitgevoerd en in bepaalde gevallen gedurende enig tijd achterwege blijft (Ab 4 februari 1997, 184 m.nt. Michiels). De laatste tijd lijken het vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel eveneens een rechtvaardiging te kunnen opleveren voor het afzien van handhaving, zij het steeds via de sleutel van de bijzondere omstandigheden c.q. de onevenredigheid. Zo kan een gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel er toe leiden dat moet worden afgezien van handhaving. Het vertrouwensbeginsel reikt evenwel niet zo ver dat gerechtvaardigde verwachtingen altijd moeten worden nagekomen. De mate van bescherming die het vertrouwensbeginsel biedt, hangt onder meer af van het belang van derden, die uitdrukkelijk om handhavend optreden hebben verzocht (Ab 20 februari 2008, nr. 200704754/1). Een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan eveneens succesvol zijn. De kans daarop is groter als een handhavingsbeleid ontbreekt (Ab 11 maart 2009, zaaknummer 200803658/1).

Geen onevenredigheid
In andere gevallen is gedogen niet geoorloofd. Dit geldt zeker als een derde verzoekt om handhaving. Het feit dat jarenlang niet tegen overtredingen is opgetreden (deze dus zijn gedoogd), is volgens de bestuursrechter op zich geen goede reden om van handhaving af te zien (Ab 12 maart 2003, Gst. (2003) 7198.213, m.nt. Bots en Timmermans). Het feit dat beëindiging van een overtreding een aanzienlijke kostenpost of kapitaalvernietiging betekent, maakt een geval als zodanig niet zo bijzonder dat daarin aanleiding moet worden gevonden af te zien van het toepassen van bestuursdwang (Ab 22 december 1998, JB 1999, nr. 28, m.nt. Schlössels.

Gedoogbeleid in de jurisprudentie
Wat zegt de Afdeling als een gedoogsituatie of gedoogbeleid ter beoordeling wordt voorgelegd? Zelfs een expliciete verklaring van een bestuursorgaan dat het een overtreding gedoogt of een gedoogbeleid, betekent niet zonder meer dat niet moet worden opgetreden. Gedogen mag immers slechts in bepaalde uitzonderingsituaties. Alleen als het geoorloofd was de verklaring af te geven of het gedoogbeleid te voeren, heeft de overtreder een sterke positie (Ab 17 juli 2002, AB 2002, 404 m.nt. Neerhof). Het voeren van een (algemeen) gedoogbeleid ten aanzien van met het bestemmingsplan strijdig gebruik, zonder dat concreet zicht op legalisatie bestaat, verdraagt zich niet met de Wet op de Ruimtelijke Ordening (Ab 22 januari 2009, nr. 200808960/1).

De Afdeling lijkt wat soepeler te zijn als het gaat om permanente bewoning van recreatiewoningen.
Zo kan beleid dat er op is gericht een persoonlijke gedoogstatus te geven aan degenen die aannemelijk kunnen maken vanaf een bepaalde datum een recreatiewoning permanent te bewonen, op steun van de Afdeling rekenen (Ab 28 mei 2008, nr. 200706211/1). Van een algemeen en te verstrekkend gedoogbeleid dat zonder meer in strijd is met het stelsel van de WRO, is geen sprake bij een dergelijk beleid (Ab 20 februari 2008, nr. 200704754/1). Waarom dat in het specifieke geval van permanente bewoning van recreatiewoningen niet zo is, vermeldt de Afdeling niet.

Conclusie
Eigenlijk is het dus tamelijk eenvoudig: gedogen en gedoogbeleid worden getoetst aan de hand
van de hierboven gegeven criteria die bepalen in welke gevallen afzien van handhaving geoorloofd is. Gedogen mag aldus uitsluitend als zich bijzondere omstandigheden voordoen. En gedoogbeleid, wordt tegen dezelfde maatstaf aangehouden zij het dat voor dergelijk beleid dat betrekking heeft op permanente bewoning van recreatiewoningen, een ongemotiveerde nieuwe uitzondering in het leven lijkt te zijn geroepen. Vermeldenswaardig is in dit verband ook nog dat, zoals hierboven reeds aangegeven, in handhavingsbeleid opgenomen prioritering er toe kan leiden dat gedogen voor bepaalde tijd toegestaan is (Ab 4 februari 1997, 184 m.nt. Michiels).

Gedoogbeleid zinloos?
Nee, zeker niet. Hierboven is weliswaar geconstateerd dat gedogen slechts in bijzondere omstandigheden geoorloofd is, er blijven nog genoeg restgevallen over. Het dienaangaande opstellen van gedoogbeleid verhoogt dikwijls de slagingskans van besluiten die op dergelijk beleid zijn gebaseerd. Een tovermiddel is gedogen dus geenszins, maar wel een instrument waarmee de rechtvaardigheid kan zijn gediend.

Bron: Tonnaer Adviseurs

Klik hier voor meer informatie over de Awb